Mediante el presente Decreto Legislativo se modifica la Ley del IR (LIR) en las siguientes materias: (i) enajenación indirecta de acciones o participaciones; (ii) definición de establecimientos permanentes; (iii) crédito directo e indirecto; y, (iv) tratamiento aplicable a la deducción de gastos por intereses.

Las principales disposiciones a considerar son las siguientes:

I. SOBRE LA ENAJENACIÓN INDIRECTA DE ACCIONES:

• Para establecer si en un periodo cualquier de 12 meses se ha cumplido con la transferencia del 10% o más del capital de la sociedad peruana, se considerarán las transferencias realizadas por el sujeto analizado, así como las realizadas por sus partes vinculadas, sea que se ejecuten mediante una o varias operaciones, simultáneas o sucesivas. Dicha vinculación se determinará conforme a lo establecido en el inciso b) del artículo 32-A de la LIR.

• De cumplirse con las condiciones necesarias para que se configure una enajenación indirecta gravada, cada contribuyente deberá considerar las enajenaciones que haya realizado para determinar la base imponible que le corresponda, excluyendo aquellas enajenaciones que hubieran sido gravadas anteriormente.

• Independientemente del cumplimiento de las condiciones reguladas por la LIR, siempre se configurará una enajenación indirecta gravada cuando, en un período cualquiera de 12 meses, el importe total de las acciones de la persona jurídica peruana que se enajenan sea igual o mayor a 40,000 UIT (S/ 166 millones al 2018).

• Para determinar si se ha alcanzado dicho importe se deberán seguir el procedimiento indicado por la norma.

• En todos los casos, el ingreso gravable no podrá ser inferior al valor de mercado de las acciones o participaciones de la persona jurídica peruana que se enajenen indirectamente.

• Para determinar el valor de mercado de las acciones o participaciones, además del valor de participación patrimonial sobre la base de balances auditados, el Decreto Supremo correspondiente deberá considerar el método de flujo de caja descontado y el valor de participación patrimonial incrementado por la tasa activa de mercado promedio mensual en moneda nacional (TAMN) que publique la SBS.

• Cuando el sujeto que realiza la enajenación sea una persona jurídica no domiciliada en el país que cuenta con una sucursal o cualquier otro establecimiento permanente en Perú con patrimonio asignado, se considera a este último como responsable solidario. Dicho sujeto responsable deberá proporcionar la información relacionada con las acciones o participaciones de la persona jurídica no domiciliada que se enajenan, en particular, la referida a los valores de mercado, porcentajes de participación, aumento o reducción de capital, emisión y colocación de acciones o participaciones, procesos de reorganización, valores patrimoniales y balances, conforme se establezca en el reglamento.

II.SOBRE LA DEFINICIÓN Y EL TRATAMIENTO DE ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES:

• Se amplía el concepto de establecimiento permanente (EP) de sujetos no domiciliados, pudiéndose generar los mismos respecto de empresas unipersonales, sociedades o entidades de cualquier naturaleza constituidas en el exterior.

• Se incorpora el concepto de EP a nivel de Ley considerando nuevos supuestos a los previamente previstos a nivel reglamentario:

1. Se amplía los supuestos de lugar fijo de negocios que configura EP, incluyéndose expresamente a las sedes de dirección, los almacenes, tiendas, las minas, los pozos de petróleo o de gas y canteras; así como la instalación o estructura fija o móvil utilizada en la extracción de recursos naturales (antes sólo se consideraban las actividades de exploración o explotación) (EP- Lugar Fijo de Negocios).
2. EP Obra-Proyecto (obras o proyectos de construcción o instalación o montaje, así como actividades de supervisión).
3. EP Servicios (prestación de servicios cuando se realicen en el país para el mismo proyecto, servicio o uno relacionado).

En los supuestos de EP Obra-Proyecto y EP Servicios, se configurará el EP cuando la actividad tenga una duración mayor a 183 días en un periodo cualquiera de 12 meses, salvo que un CDI haya previsto un plazo menor, supuesto en el cual será de aplicación el plazo previsto en el CDI.

4. EP Agencia, ya no sólo se configurará cuando habitualmente una persona actúa en el país por cuenta de cualquier empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior para concluir contratos, sino que también se configurará cuando dicha persona desempeñe el rol principal en la conclusión rutinaria de contratos celebrados sin modificación sustancial por parte de la empresa unipersonal, sociedad o entidad constituida en el exterior, siempre que se cumplan determinadas condiciones.

• Se establece que no se configurará un EP Lugar Fijo de Negocios ni un EP Agencia cuando la actividad realizada es de carácter preparatorio o auxiliar.  Para dichos efectos, la Ley define los alcances de una actividad realizada es de carácter preparatorio o auxiliar (se elimina listado). Asimismo, se establece que no se configurará un EP Agencia cuando la persona que actúe por cuenta de la empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior realice una  actividad económica en el país como agente independiente y actúe en el curso ordinario de esa actividad (no será independiente si: examen del 80% de relaciones comerciales y financieras bajo condiciones que difieran a las que hubieran pactado partes independientes; o,  realice más del 80% de sus actividades con las que esté vinculada)

• Por otro lado, se establece que para efectos de evaluar la configuración de un EP Obra-Proyecto y EP Servicios, se sumará al periodo en que la empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior realiza las actividades, el o los periodos en que partes vinculadas a ésta, desarrollan actividades idénticas, sustancialmente similares o conexas.

• Se admite la posibilidad que un sujeto no domiciliado tenga varios EP cuando disponga en el país de varios lugares fijos de negocios o realice en el país actividades claramente diferenciables, que de manera independiente cumplan los requisitos para calificar como un EP, teniendo cada uno de ellos la condición de contribuyente, tributando de manera independiente.

III. SOBRE EL CRÉDITO DIRECTO Y LA INCORPORACIÓN DEL CRÉDITO INDIRECTO:

Para la determinación del IR, las personas jurídicas domiciliadas en el país (salvo sucursales, cualquier otro establecimiento permanente y sociedades irregulares) podrán deducir los siguientes conceptos que se incorporan en el literal f) del artículo 88° de la LIR:

1. el IR pagado o retenido en el exterior por dividendos o utilidades distribuidas por sociedades no domiciliadas (a las cuales se les denomina “Sociedades de Primer Nivel”);

2. parte del IR pagado en el exterior por la realización de un negocio o empresa por las Sociedades de Primer Nivel; y,

3. parte del IR pagado en el exterior por la realización de un negocio o empresa por sociedades no domiciliadas que distribuyan dividendos o utilidades a las Sociedades de Primer Nivel (denominadas “Sociedades de Segundo Nivel”).

Las principales disposiciones para la aplicación del referido crédito son las siguientes:

• Se entiende por IR pagado por una Sociedad de Primer Nivel al IR pagado en el exterior por la realización de un negocio o empresa en la parte proporcional que corresponda a los dividendos o utilidades distribuidas a la persona jurídica domiciliada en el país.

• Se entiende por IR pagado por una Sociedad de Segundo Nivel al IR pagado en el exterior por la realización de un negocio o empresa en la parte proporcional que corresponda a los dividendos o utilidades distribuidas a las Sociedades de Primer Nivel.

• Para aplicar el presente crédito, la persona domiciliada en el país deberá: (i) tener al menos 10% del total de acciones con derecho a voto de la Sociedad de Primer Nivel, durante al menos 12 meses anteriores a la fecha en que se distribuyen los dividendos o utilidades; y, (ii) tener una participación indirecta de, al menos, 10% del total de acciones con derecho a voto de la Sociedad de Segundo Nivel, durante un periodo no menor a 12 meses anteriores a la fecha en que se distribuyen dividendos o utilidades a las Sociedades de Primer Nivel.

• El importe final a deducir del IR de la sociedad domiciliada deberá determinarse en base a la comparación que establece la presente norma.

• Tratándose de las Sociedades de Segundo Nivel, solo aplicará el presente crédito cuando dicha sociedad resida o domicilie en: (i) un país con el que Perú tiene celebrado un acuerdo de intercambio de información; o, (ii) en el mismo país en el que domicilie la Sociedad de Primer Nivel.

• La deducción se efectúa en el ejercicio gravable en que se imputa la renta por los dividendos o utilidades distribuidas a la persona jurídica domiciliada. Únicamente se incluyen los impuestos pagados o retenidos en el exterior dentro del plazo de vencimiento para la declaración jurada anual de dicho ejercicio. El importe no utilizado en el referido ejercicio no podrá compensarse ni dará derecho a devolución alguna.

• No aplicará como crédito el IR pagado en el exterior cuando: (i) provengan de sociedades residentes en países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición; (ii) respecto de rentas, ingresos o ganancias que se encuentren sujetos a un régimen fiscal preferencial; (iii) se graven dividendos o utilidades que correspondan a rentas de contribuyentes domiciliados en un país con régimen de transparencia fiscal; entre otras limitaciones.

• El IR pagado en cada país deberá ser acreditado con un certificado de pago o de retención expedido por la autoridad tributaria respectiva.

IV. SOBRE LA DEDUCCIÓN DE LOS GASTOS POR INTERESES:

Tratamiento aplicable del 01.01.2019 al 31.12.2020

• Se establece que el límite para la deducción de intereses establecido en el literal a) del artículo 37° de la LIR, que resulta de aplicar el coeficiente de 3 sobre el patrimonio del contribuyente que pretende deducir el gasto, será aplicable a toda clase de endeudamientos y no solo a aquel proveniente de partes vinculadas.

• El límite antes mencionado no será aplicable a:

1. las empresas del sistema financiero y de seguros;
2. los contribuyentes cuyos ingresos netos en el ejercicio sean iguales o menores a 2,500 UIT;
3. los contribuyentes que mediante Asociaciones Público-Privadas (APP) desarrolles proyectos de infraestructura pública, servicios públicos, servicios vinculados a estos, investigación aplicada y/o innovación tecnológica;
4. endeudamientos para el desarrollo de proyectos de infraestructura pública, servicios públicos, servicios vinculados a estos, investigación aplicada y/o innovación tecnológica, bajo la modalidad de Proyectos en Activos; y,
5. endeudamientos provenientes de la emisión de valores mobiliarios nominativos representativos de deuda que cumplan con las condiciones que establece el presente decreto legislativo.

Los endeudamientos (iv) y (v) serán considerados para el cálculo del límite y los intereses que generen siempre serán deducibles, aun cuando lo superen.

• Los intereses de fraccionamientos otorgados conforme al Código Tributario no formarán parte del cálculo del límite bajo comentario.

Tratamiento aplicable a partir del 01.01.2021

• No se podrán deducir los intereses netos que excedan el 30% del EBITDA del ejercicio anterior. Los intereses que resulten no deducibles podrán ser adicionados a los intereses de los 4 ejercicios posteriores, quedando sujetos al límite que establezca el Reglamento.

• Se define como EBITDA a la renta neta luego de efectuada la compensación de pérdidas más los intereses netos, depreciación y amortización.

• Este nuevo límite tampoco será aplicable a los supuestos (i); (ii); (iv); y, (v) mencionados en el “Tratamiento aplicable del 01.01.2019 al 31.12.2020”, con la particularidad de que en el supuesto (iii) no se incluyen expresamente a los proyectos ejecutados mediante APP.

Finalmente, se establece que a las deudas constituidas o renovadas hasta el 13.09.2018 se les aplicará las disposiciones vigentes a dicha fecha hasta el 31.12.2020.