Mediante Decreto Supremo N°145-2019-EF se han aprobado los parámetros de fondo y forma que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de los párrafos segundo al quinto de la norma anti-elusiva general establecida en la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario (en adelante, “Cláusula Anti-elusiva General” o “CAG”), con los cuales la SUNAT podrá aplicar la referida norma a partir del 07.05.2019.

De esta manera, se levanta la suspensión de la facultad de la SUNAT para aplicar la referida CAG, que fue establecida por artículo 8° de la Ley N°30230 (Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país).

Las principales disposiciones reguladas por el presente decreto supremo son las siguientes:

I. PARÁMETROS DE FONDO PARA LA APLICACIÓN DE LA CAG:

1. Las calificaciones de “artificioso” o “impropio” que se establezcan sobre actos en virtud de la CAG son conceptos jurídicos indeterminados aplicables a situaciones o casos concretos, por lo que la Administración Tributaria tendrá un margen de apreciación para determinar su contenido y extensión, siempre que su calificación no resulte manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en las que se utiliza.

2. Siendo así, se establece —de manera enunciativa y referencial— la siguiente relación de actos, situaciones o relaciones económicas en las que podría corresponder evaluar la aplicación de la CAG:

1. Cuando no exista correspondencia entre los beneficios y sus riesgos asociados; se tenga baja o escasa rentabilidad; no se ajusten al valor de mercado; o, carezcan de racionalidad económica.
2. Cuando no guarden relación con el tipo de operaciones ordinarias para lograr los efectos jurídicos, económicos o financieros deseados.
3. La realización de actividades similares o equivalentes a las realizadas mediante figuras empresariales, utilizando en cambio figuras no empresariales.
4. Las reorganizaciones o reestructuraciones empresariales o de negocios con apariencia de poca sustancia económica.
5. Las realizadas con sujetos vinculados con países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición, según se establece en el presente Decreto Supremo; o con sujetos que gozan de un régimen fiscal preferencial por sus operaciones.
6. Las transacciones a cero o bajo costo, o mediando figuras que terminen por minimizar o cancelar los costos y ganancias no tributarias de las partes involucradas.
7. Cuando se empleen figuras legales, empresariales, actos, contratos, o esquemas no usuales que contribuyan al diferimiento de los ingresos o rentas o a la anticipación de gastos, costos o pérdidas.

3. En todos los casos en los que se considere la aplicación de la CAG, la SUNAT debe realizar el análisis de los actos, situaciones o relaciones económicas considerando —con carácter enunciativo y sin que sean prescriptivos ni acumulativos— los siguientes aspectos:

1. La manera en que se celebran y ejecutan;
2. Su forma y sustancia;
3. El tiempo o período en el cual se celebran y la extensión del período durante el cual se ejecutan;
4. El resultado alcanzado bajo las normas del tributo específico bajo análisis, como si la CAG no aplicase;
5. Los cambios en la posición legal, económica o financiera del sujeto fiscalizado, que resultaron, resultarán o que sea razonable esperar que resulten de los actos o situaciones analizadas;
6. Los mismos cambios mencionados en el acápite anterior, pero sobre cualquier persona que tiene o ha tenido conexión (de negocios, familiar, o de otra naturaleza) con el sujeto fiscalizado;
7. Cualquier otra consecuencia para el sujeto fiscalizado o para cualquier persona que tiene o ha tenido conexión (de negocios, familiar, o de otra naturaleza) con aquel, derivada de la celebración o ejecución de los actos o situaciones analizadas; y
8. La naturaleza de la conexión de las referidas personas distintas al sujeto fiscalizado.

4. Los términos y los aspectos mencionados previamente no deben servir para construir interpretaciones restrictivas o limitativas de las facultades de la SUNAT para combatir la elusión tributaria o para identificar situaciones de aplicación de la CAG.

5. La CAG no resulta aplicable a los actos llevados a cabo en ejercicio del concepto de “Economía de Opción”, el cual no incluye la realización de actos —o la configuración de situaciones o relaciones económicas— donde se presenten las circunstancias previstas en los literales a) y b) del tercer párrafo la CAG.

6. Asimismo, la aplicación de la CAG no está vinculada con la indagación o el descubrimiento de las intenciones o motivaciones de los deudores tributarios o terceros.

II. “PARÁMETROS DE FORMA”, PROCEDIMIENTO Y ROL DEL COMITÉ REVISOR:

1. La aplicación de la CAG se realiza en el marco del Procedimiento de Fiscalización de la SUNAT, regulado por el Decreto Supremo N°058-2007-EF, y para su aplicación se debe tener en cuenta lo siguiente:

1. Cuando el agente fiscalizador identifique situaciones en las que corresponde evaluar la aplicación de la CAG —tales como las mencionadas en los parámetros de fondo—, debe notificar al sujeto fiscalizado el requerimiento en el que especifica las observaciones y solicita la sustentación legal y/o documentaria.

2. Luego de cerrados los requerimientos que se notifiquen y vencido el plazo que se otorgue al sujeto fiscalizado mediante el requerimiento emitido en virtud del artículo 75° del Código Tributario, el agente fiscalizador elaborará el informe —regulado por el artículo 62°-C del Código Tributario— que será remitido al Comité Revisor, previa revisión del jefe del área de fiscalización o auditoría.

3. Dicho informe deberá ser notificado al sujeto fiscalizado, quien deberá proporcionar los datos de todos los involucrados en el diseño, aprobación o ejecución de los actos, situaciones o relaciones económicas materia del informe, dentro del plazo de 10 días hábiles desde su notificación, en la forma y condiciones que se establezcan mediante resolución de superintendencia.

4. La remisión al Comité Revisor, juntamente con el expediente de fiscalización, la realiza el jefe del área de fiscalización o auditoría dentro del plazo máximo de 15 días hábiles contados desde el día en que surta efecto su notificación.

5. El Comité Revisor puede disponer que el informe deba ser complementado o aclarado, en cuyo caso devuelve el mismo, juntamente con el expediente de fiscalización. El informe complementario o aclaratorio también debe ser notificado al sujeto fiscalizado antes de ser derivado al Comité Revisor.

6. La opinión de dicho Comité es notificada al sujeto fiscalizado e integrada al expediente de fiscalización.

7. El agente fiscalizador —y el área de fiscalización o auditoría— quedan vinculados a la referida opinión, debiendo consignarse en los resultados del requerimiento del artículo 75° del Código Tributario si correspondía o no la aplicación de la CAG, de acuerdo con la opinión del Comité Revisor.

2. El Comité Revisor es competente para realizar los actos que le correspondan en el marco del procedimiento de aplicación de la CAG, tales como: (i) la emisión de la opinión sobre la existencia o no de elementos suficientes para la aplicación de la CAG; (ii) la disposición de la complementación o aclaración del informe elaborado por el agente fiscalizador; y, (iii) la citación del sujeto fiscalizado para que exponga sus razones sobre la observación contenida en el referido informe, que se realizará dentro del plazo de 90 días hábiles contados desde la fecha de recepción del mismo por parte del Comité.

3. El sujeto fiscalizado puede solicitar al Comité Revisor, por única vez, la prórroga de dicha citación mediante una solicitud sustentada que se presenta hasta el tercer (3) día hábil anterior a la fecha fijada originalmente. El Comité Revisor puede conceder una prórroga por 10 días hábiles adicionales, debiendo notificar su respuesta hasta el día anterior a la fecha en que el sujeto fiscalizado debía presentarse. De no producirse la notificación en dicha oportunidad, se entiende concedida la prórroga.

4. La opinión del Comité Revisor se comunica al jefe del área de fiscalización o auditoria dentro los 30 días hábiles siguientes a la fecha en que el sujeto fiscalizado se presentó ante él o de la fecha fijada para dicha presentación, en caso no asista.

5. Mediante resolución de la SUNAT se aprobará el procedimiento para que el Comité Revisor emita opinión sobre la existencia de elementos suficientes para aplicar la CAG.

III. OTRAS DISPOSICIONES RELEVANTES:

1. Se introducen las definiciones de “Ahorro o Ventaja Tributaria” y de “Economía de Opción” en el artículo 2° del presente Decreto Supremo.

2. Se precisa, en relación con la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N°1422, que los actos, situaciones o relaciones económicas a realizarse en el marco de la planificación fiscal son los que —con dicha calidad expresamente señalada— sean propuestos por el gerente general, el gerente financiero o quien haga sus veces, a efectos de su aprobación por parte del Directorio.

3. Asimismo, se libera de la responsabilidad solidaria derivada de la aplicación de la CAG, a los directores que, habiendo participado en el acuerdo o habiendo tomado conocimiento de éste, hayan manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conocieron, siempre que tal disconformidad se consigne en el acta correspondiente o conste por carta notarial. En el supuesto de carta notarial, ésta debe ser previa a la notificación del inicio del procedimiento de fiscalización.

4. Para la aplicación de la referida responsabilidad solidaria (establecida en el numeral 13 del artículo 16° del Código Tributario), la SUNAT debe probar que el representante legal colaboró con el diseño, la aprobación o la ejecución de los actos, situaciones o relaciones económicas previstas en la CAG.

5. Finalmente, se establece que, durante el procedimiento de fiscalización, el agente fiscalizador y el sujeto fiscalizado deben cumplir con el principio de buena fe procedimental. Igualmente, el abogado o asesor tributario debe informa al deudor tributario de manera veraz, leal, entendible y oportuna, sobre los riesgos y alternativas de acción a evaluar para la defensa de su interés; así como sobre los eventos o circunstancias sobrevinientes que puedan modificar la evaluación previa del asunto encargado; incluyendo su adecuación a los parámetros de aplicación de la CAG, cuando corresponda, sin que se busque construir interpretaciones que atenúen la responsabilidad del deudor tributario.
6. La SUNAT, a través de su portal web, difundirá las características generales de los casos en los que se ha establecido la existencia de elementos suficientes para aplicar la CAG, además de situaciones y consideraciones que se listarían de manera enunciativa y progresiva, relativas a la aplicación de dicha cláusula, así como de casos jurisprudenciales relevantes.

El presente decreto supremo entrará en vigencia a partir del martes 07.05.2019.